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我国自贸区法律纠纷解决机制配置研究

发布时间:2015-01-06 阅读次数:


我国自贸区法律纠纷解决机制配置研究
郭志远
内容摘要:上海自贸区是我国应对第三次经济全球化浪潮的重要举措。自贸区的设立是要先行试验国际经贸新规则新标准,积累新形势下参与双边、多边、区域合作的经验,所以自贸区的法律纠纷更加国际化和复杂化。相应地,法律纠纷解决机制配置也亟待完善和创新。

  自贸区在我国是个新生事物,灵活、开放、多元、国际化是其典型特征。在产生的原因、主体、类型等方面,自贸区内的法律纠纷均有别于国内其它行政区域。相应地,自贸区内法律纠纷的司法、附设ADR、仲裁及其它非讼解决机制配置也应有所区别。
  一、司法解决机制配置
  (一)自贸区的司法机制创新
  2014年5月4日,上海市第二中级人民法院发布《关于适用〈中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则〉仲裁案件司法审查和执行的若干意见》(以下简称《若干意见》)。此前,上海市第一中级人民法院已经发布了《涉中国(上海)自由贸易试验区案件审判指引》(以下简称《审判指引》)。《审判指引》坚持问题导向,对新类型合同、知识产权保护、行政法律适用、金融创新活动的法律认定等涉自贸区案件审判疑难问题,作出积极回应。《审判指引》改革创新审判机制,规定在设立自贸试验区案件专项合议庭基础上,针对各类案件专业审判需要,可跨审判庭邀请法官参加专项审判。对参加自贸区专项合议庭的人民陪审员,要求具备与案件审判相匹配的专业知识,避免人民陪审员陪而不审、审而不议。在执行方面,《审判指引》明确当事人申请仲裁前保全的条件,规范对仲裁司法审查的双重救济;合理借鉴国外执达员制度,规定涉自贸区案件的被执行财产在自贸区内的,可聘请陪执员参与辅助执法,并可选聘律师事务所等机构,负责涉自贸区执行案件部分辅助性事务的实施。在金融制度改革方面,区分银行、保险、证券业的金融创新,明确有针对性的审查标准,在维护金融秩序和保障金融市场安全的前提下,充分尊重金融创新的合法约定。在刑事方面,原适用于注册资本实缴登记制的公司的罪名,不再适用于自贸区内注册资本认缴制的公司。而《若干意见》适用的案件类型包括仲裁保全、申请确认仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决、申请执行以及申请不予执行仲裁裁决,对开放名册仲裁员选定、小额争议程序、非仲裁协议当事人加入仲裁程序、合并仲裁案件、友好仲裁等创新性制度均有所涉及。1
  (二)自贸区司法改革的机遇和压力
  中国(上海)自由贸易试验区的基本宗旨是通过设计方案的比较和实践摸索出一套能在全国复制、推广的制度。为了加快制度变迁,尽快推进全面的、根本性改革,非常需要某种一揽子授权,允许自由贸易试验区在特定条件下不受既有体制的束缚,在对接国际秩序方面享有酌情行事的某种特权,让具有明显优越性的法律秩序先在局部形成、稳定以及发展,最终辐射全国,这为自贸区内的司法改革提供了难得的机遇。当立法、执法、司法以及律师服务都具备了比较优势,自贸区才能实现预期目标,吸引跨国公司把资金结算中心和商务运营中心转移到上海,推动服务业发展,进而在全球范围内进行生产要素的重新配置,实现从贸易自由化到资本自由化的经济结构升级。在一定意义上,上海自贸区在治理模式上进行创新的核心问题就是如何从“行政国家”转变成“司法国家”,而“司法国家”要求以法律限制政府,司法权力保持中立和公正,并能够对行政权和立法权形成制约。2上海自贸区的制度创新应当以彻底的司法改革为抓手,《审批指引》和《若干意见》只是一个开端,司法独立和司法审查的权威仍是司法改革的宏伟目标,后面的路还很长,任务还很艰巨。
  (三)自贸区司法机制的展望
  1、审判机制。(1)立案范围放宽。在行政诉讼方面,应从宽解释“合法权益受到侵害”的判断标准,适当扩大受案范围,使市场主体获得更为宽泛的司法救济。政府对不同市场主体提供差别待遇的行为,甚至是透明度不高的市场监管行为,有可能引发诉讼从而招致司法审查。这种倒逼机制有助于规范行政行为,促成简政放权。3(2)审理期限缩短。应进一步缩短审理期限,提供纠纷解决效率,满足自贸区纠纷灵活迅速解决的需要。(3)专业化水平提升。提高人民陪审员的专业化水平要求,审判人员可以根据案件需要跨审判庭组成。(4)设定特殊管辖权。未来人民法院在遇到以下案件时可以将其认定为涉自贸区案件:当事人一方或双方的住所地、经常居住地位于上海自贸区内的;纠纷案件所涉标的物位于上海自贸区内的;产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在上海自贸区内的。当然,并非所有涉自贸区的案件都必然适用自贸区的特殊法律。尤其是在涉外案件中,假如当事人合意选择了其他国家的法律作为案件适用的法律,而这一约定在不违反我国《涉外民事关系法律适用法》的情况下,人民法院应当尊重当事人的意思自治选择。4
  2、执行机制。纵观我国现有法治环境,判决、裁定的执行仍有极大困难。伴随着自贸区争议解决机制的进一步建立、完善,法院、商事仲裁、调解机构所作出的裁决、调解结果,以及境外判决的执行问题,亟待解决。否则,将可能导致所有争端解决机制实现争端最终解决的结果落空,“法律白条”现象依旧,从而无法维护法律的尊严以及维护自贸区的法治平衡。
  二、法院附设ADR
  法院附设ADR,是指在法院主导下或者在法院委托、指派人员的主导下进行的,以非诉讼方式解决纠纷的活动。它与由社会主导ADR的根本不同在于法院的介入。在法院附设ADR中,法院介入的时间经常在案件处理过程中的“首尾”两端。所谓“首端”,是指当事人应当在法院立案,由法院作为诉讼案件处理;所谓“尾端”,是指纠纷解决后应当由法院通过相应方式(或者直接通过法律规定)赋予解决结果以执行力。但是在案件的处理过程中,可以由法院之外的其他力量介入甚至成为主导,以期达成解决方案。进入正式的庭审并由法官作出判决,只是在上述方法失败的情况才能采取的最后手段。法院附设ADR,是法院将诉讼外的纠纷解决渠道,与司法的强制力和正式的诉讼程序有机结合在一起的产物,也是一国司法制度的构成部分。这种方式比起此前实施的人民法院指导人民调解委员会工作,但又不能赋予其执行力的制度向前迈进了一大步。
  最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《规定》)规定法院附设ADR的方式有协助调解人制度、独立调解人制度、和解协调人制度和调解协议(和解协议)司法确认制度等4种。上海自贸区成立后,浦东新区人民法院在自贸区法庭内建立司法与非诉讼纠纷解决的对接平台,引入商事调解组织、行业协会、商会及其他具有调解职能的组织,建立自贸区商事纠纷特邀调解组织名册,对属于自贸区法庭受案范围的、适宜委托调解的涉自贸区商事纠纷,在经过当事人的同意和选择之后,在立案前委派,或立案后委托调解组织先行调解,法院依照规定审查、确认调解协议的法律效力。针对案件特征,自贸区还可以创设下述法院附设ADR,增加当事人更多程序选择的机会,提高纠纷解决效率:第一,专家调解。5借鉴台湾的做法,在法院内部设立,针对不同类型纠纷,可以分为强制调解和任意调解。第二,中立评估。在法院主持下,双方自愿委托第三方或者律师对纠纷提出评估意见,如果不愿接受评估,继续进行诉讼,诉讼费加征。第三,简易裁决。简易裁决相当于简易程序,法官通过书面审理,不必开庭即可作出裁决。
  三、仲裁制度配置
  (一)劳动仲裁
  自贸区内企业用工制度与区外企业并无差异。从法律地位而言,包括上海综合保税区在内的中国所有保税区,本质上都还是“境内关内”,而向自贸区“升级”的标志性任务,就是由“境内关内”向“境内关外”放开。所谓“境内关外”,就是指在一国境内开辟出一个由海关监管的专门区域,货物从这个区域通过海关关口进入国内企业就视同进口,而国内企业的货物通过海关关口进入这个区域就视同出口。然而“境内关外” 针对货物进出口和海关监管而言,并不包含人才流动。显而易见,自贸区内的入驻企业在劳动用工政策适用上,将仍然执行《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等众多实体和程序法律,外籍员工的出入境管理也依然会准用《出入境管理法》。6
  1、自贸区在劳动用工政策上不应有明显差异。自贸区的作用是对内示范,应当减少劳动用工政策的差异性,否则会产生“洼地效应”,即企业通过转移至劳动标准较低的地区寻找“制度红利”以最大程度降低用工成本,不利于复制、推广。有关劳资关系问题,在中央层面和地方层面,就相同问题可能会有不同规定,不同地方的实践也存在较大差异,如涉及社保缴费、病假工资计算、经济补偿金计算口径等,将直接影响企业的成本和风险。异地用工,不仅不能形成在全国范围可以复制、推广的制度,而且在司法实践中往往也不被认同。除《劳动合同法实施条例》规定最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,优先适用合同履行地规定,但其他未明确的事项,仲裁委员会和法院将适用管辖地的法规政策作出裁决。
  2、设立自贸区劳动仲裁委员会。在自贸区成立前,根据沪劳保仲发(2008)44号文规定,浦东新区劳动争议仲裁委员会管辖以本行政区域作为劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议案件,包括注册资金1000万美元的外商投资企业。但涉及区内企业与取得合法就业资格的外籍人员、台港澳人员和定居国外人员发生的劳动争议案件则由上海市劳动争议仲裁委员会管辖。自贸区成立后,将有越来越多的境外企业和境外人士涌入,纠纷案件增多,单独设立自贸区劳动争议仲裁委员会应是可行的思路。
  (二)商事仲裁
  2014年4月8日,上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)颁布《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》(下称《仲裁规则》)。《仲裁规则》共10章85条,吸纳、完善了诸多国际商事仲裁的先进制度,包括完善“临时措施”,增设“紧急仲裁庭”制度;确立仲裁员开放名册制;细化“案件合并”、“其他协议方加入仲裁程序”及“案外人加入仲裁程序”等。7
  1、仲裁员选定方式开放灵活。《仲裁规则》明确“仲裁员开放名册制”, 当事人除了可以从上海仲裁中心仲裁员名册中选定仲裁员外,还可推荐名册外的人士担当仲裁员,甚至首席仲裁员,经仲裁委员会主任依法确认后,即可担任。《仲裁规则》纳入了很多创新性规则,充分尊重境内外当事人的自治意愿,在赋予仲裁庭更多程序管理权和决定权的同时,让当事人拥有充分的程序选择权和自主权。
  2、引入“小额争议仲裁”。《仲裁规则》引入了“小额争议程序”。 该程序适用于争议金额不超过人民币10万元的国内争议案件。一般仲裁程序和简易仲裁程序,当事人提交答辩和反请求的期限规定为自收到仲裁通知之日起45日和20日,仲裁裁决期限为6个月和3个月,而小额争议程序则缩短至自收到仲裁通知之日起10日,仲裁裁决期限压缩至45天。“小额争议程序”审理方式更为灵活,可以开庭审理,也可以仅依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理。而且“小额争议仲裁”在缩短期限,提高效率之外,还降低了案件受理费和处理费,减轻了费用负担。
  3、设立了“紧急仲裁庭制度”。 紧急仲裁庭制度,也称紧急仲裁员制度,是为当事人在紧急情况下提供“紧急临时救济”的制度。世界主要仲裁机构的仲裁规则中,仲裁庭通常都有权根据当事人的申请,发出以保全财产或证据为目的的临时措施指令,向申请方提供临时救济。但在实践中,仲裁庭组成的过程通常耗时较长,当事人在组庭前对“临时性救济”的需求难以得到满足,为此产生了“紧急仲裁庭制度”。8
  与国内现行的商事仲裁制度相比,自贸区在仲裁制度方面已开始先行先试,但今后依然需要在临时性保全措施、确定审理事项的程序、仲裁庭自裁管辖权、仲裁第三人制度等问题的解决上完善和创新。此外,自贸区仲裁机制应对在实体裁判、裁判理念上有所创新,推动立法完善。9
  四、非诉解决机制配置
  (一)创新调解载体
  为探索调解模式革新,深圳创造出著名的“警民联调”模式和“桃园模式”。警民联调,就是在派出所、社区警务室设立“人民调解工作室”(又称“警民联调工作室”),民警和人民调解员既各司其职,又相互支持,共同做好社会治安工作。桃园模式,核心就是把信访工作与调解工作相结合,运用行政调解、司法调解、人民调解三级调解机制,将信访问题化解在萌芽中。10值得一提的是,上海市浦东新区人民法院在自贸区法庭内建立司法与非诉讼纠纷解决的对接平台,引入商事调解组织、行业协会、商会及其他具有调解职能的组织,建立自贸区商事纠纷特邀调解组织名册,对属于自贸区法庭受案范围的、适宜委托调解的涉自贸区商事纠纷,在经过当事人的同意和选择之后,在立案前委派,或立案后委托调解组织先行调解,法院依照规定审查、确认调解协议的法律效力。但自贸区内的案件专业性比较强,应借鉴我国台湾在法院内设立的专家调解制度,提高纠纷解决的专业化水平和公正性。
  (二)创设专家审理制度
  小型审判是美国法院附设ADR的一种纠纷解决方式,核心是发挥退休法官的专业和公正作用,在当事人的共同委托下解决民事纠纷。因与美国实际情况不同,在我国建立小型审判制度应有双重思维:第一,要考虑我国的民事纠纷解决现状和民众的认知程度;第二,要注意克服其本身的缺点,实现制度的优化。具体而言,构建我国小型审判需要从以下着手:(1)适用的案件范围。凡当事人通过自愿选择,案件的审理过程和内容不与法律、法规相违背的民事案件可以适用,以实现其效用的最大限度发挥。(2)参加人。小型审判的参加人有当事人、代理人、关键证人、程序主持人、中立的建议者,等等。(3)阶段构成。为兼顾调解与审判的部分优点,克服小型审判在民事纠纷解决实践中所存在的弱点,实现其价值优化,我国的小型审判宜设为三阶段:案情概要和证据提纲的提交和交换、集中简易审理、解决方案达成。(4)法律效力。主要体现为:一方面为纠纷解决方式的选择和程序的进行,另一方面为所达成的解决方案的效力。由于小型审判这一纠纷解决方式的适用是以当事人的合意为基础的,因此任何一方当事人可以选择随时退出程序,为对该种行为加以约束,当事人可以同时在协议中约定,一方随意退出应给对方的补偿及其方式。为加强小型审判这一纠纷解决方式的约束力,对当事人达成的最终解决方案(或决定)应将其性质确定为合同,只要在最终解决方案达成的过程中,当事人是自愿的,且其内容无法律禁止性规定,在未来的诉讼中,法院应将其效力加以确认。11
  (三)完善人民调解制度
  完善人民调解制度,是解决基层社会矛盾纠纷的现实需要。在自贸区,鼓励发展因地制宜和与行业协会性质相结合的民间调解组织,如,以维护农民工权益为宗旨的“小小鸟”。12创新人民调解载体,可引入行业专家、律师等专业人士进驻法院设立人民调解工作室,联合开展审前调解、联合调解,最大限度地将矛盾化解在立案前、化解在基层。
  (四)完善诉讼与非诉讼纠纷解决方式的衔接机制
  强化人民调解协议的法律效力,增强调解协议司法确认制度的实施效率和效果。由于自贸区在我国是个新生事物,相应的法律规制和处罚制度不完善,加上外资企业与国内立法在观念和执行方式上会有差异性,行政纠纷也会随之发生,行政机关介入调解也是正常的事情。从我国现行立法来看,行政调解协议并不是司法调解协议制度实施的对象。从理论本质而言,行政调解是在第三方主持下达成的合意,不是行政裁决,但性质与人民调解协议是一样的。因此,自贸区应创设灵活宽泛的诉讼与非诉讼纠纷解决方式的衔接机制:一方面,将行政调解协议纳入法院司法调解协议确认制度的适用范畴;另一方面,当事人在人民调解协议或行政调解协议达成后翻悔,又将纠纷起诉到法院的,法院只对调解过程是否违背自愿原则和调解内容是否合法等做形式上的审查。

注释:
①上海市法院:《强化自贸区司法保障》,http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2014-05/05/content_5495791.htm?node=20733,2014年8月9日访问。
②胡欣欣:《季卫东:以彻底司法改革为抓手 推进自贸区制度创新》,《21世纪经济报道》,2014年3月10日第036版。
③罗培新:《约束行政与体认创新:上海自贸区的司法变革》,《中国社会科学报》,2013年12月25日第A11版。
④许凯:《关于自贸区司法保障的几点意见》,http://www.mjshsw.org.cn/shmj2011/node713/u1ai1769548.html,2014年8月9日访问。
⑤在我国台湾,如云林县法院,就设有专家调解制度。法院从各行业聘请业务专家担任调解员,发挥民众和专家专门知识的作用,提高纠纷解决途径和效率。
⑥洪桂彬:《上海自贸区与劳动用工政策的适用与改革》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_4d5c19c80102ec40.html,2014年8月9日访问。
⑦王海燕:《上海自贸区仲裁规则下月施行》,《解放日报》2014年4月9日第06版。
⑧姚丽萍:《自贸区仲裁新规“新”在哪里?》,《新民晚报》2014年4月8日第A3版。
⑨《自贸区仲裁机制创新研讨会综述》,http://www.lawyers.org.cn/info/18a8f395bbdf4f2282e44aad8b153328,2014年8月10日访问。
⑩郑杭生、黄家亮:《论现代社会中人民调解制度的合法性危机及其重塑--基于深圳市城市社区实地调查的社会学分析》,《思想战线》2008年第6期,第6-12页。
11郭志远:《美国小型审判研究》,载《安徽大学法律评论》2011年第1辑,第171-183页。
12李栗燕:《化解基层社会矛盾纠纷的法律机制研究》,科学出版社2013年版,第75页。