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上海自贸区法律适用基本问题研究 

发布时间:2015-01-06 阅读次数:


上海自贸区法律适用基本问题研究 
 
彭凤莲
一、问题的提出
  上海自贸区于2013年8月22日经国务院批准设立,同年9月29日正式挂牌。建立上海自贸区,是党中央、国务院作出的重大决策,是在新形势下推进改革开放的重大举措。该自贸区是根据中国法律法规在中国境内设立的区域性经济特区,是系统性改革试验区。
  2013年8月30日第十二届全国人大常委会第四次会议通过,同年10月1日起施行的《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(以下简称《决定》)规定:“对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资,暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批(目录附后)。上述行政审批的调整在三年内试行,对实践证明可行的,应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律规定。”在目录中列举的11项审批项目中,“暂时调整”的内容都是“暂时停止实施该项行政审批,改为备案管理”。全国人大常委会在特定区域授权“废法”后,如何处理法律在我国境内的一体遵循?
  2013年9月18日,《国务院关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知》(国发〔2013〕38号文)指出,“根据《决定》,相应暂时调整有关行政法规和国务院文件的部分规定。具体由国务院另行印发。”《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(以下简称《方案》)将“完善法制领域的制度保障”作为自贸区五大任务之一,并对如何完善法制保障提出了框架性意见:“加快形成符合试验区发展需要的高标准投资和贸易规则体系。”“针对试点内容,需要停止实施有关行政法规和国务院文件的部分规定的,按规定程序办理。各部门要支持试验区在服务业扩大开放、实施准入前国民待遇和负面清单管理模式等方面深化改革试点,及时解决试点过程中的制度保障问题。上海市要通过地方立法,建立与试点要求相适应的试验区管理制度。”一些全国性法律、行政法规、国务院文件的部分内容在自贸区内不实施,会不会引发区内、区外的法律适用冲突?
  按照《方案》,上海市先后停止实施《上海市外商投资企业审批条例》,制定通过《中国(上海)自由贸易试验区条例》、《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》等地方性法规、行政规章。上海自贸区管委会作为市政府的派出机构,具体落实自贸区改革任务,统筹管理和协助自贸区有关行政事务。如何处理国家立法与地方立法的关系?我国法律适用机关与行政级别相对应设立,那么与自贸区管委会相对应的法律适用机关是什么?该如何设立?
  司法保障是法制保障的最后环节,如何完善自贸区的司法保障是关系自贸区法制环境是否规范的重要问题。上海自贸区成立以来,不少法律界专家学者主张其“制度创新”需要法律保障,但是对于自贸区法律适用的机构如何设置、法律适用的依据怎么确定等都是非常现实而又迫切需要解决的基本问题。
  二、中国(上海)自贸区法律适用的机构
  法律适用有广义和狭义之分。广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动,特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。文章从狭义上使用法律适用的概念。因法院所具有的最后定纷止争的地位,所以本部分主要探讨自贸区法律适用机构中的法院或法庭的设立问题。
  根据宪法,我国法律适用机关分为四级,以法院为例:最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院。一般而言,除乡镇一级外,人民法院是根据国家的行政区划、行政级别相应设立的,如上海市高级人民法院是与上海市行政区划和上海市的行政级别对应的。那么,上海自贸区作为一个新生事物,它的行政级别如何?自贸区管委会作为市政府的派出机构,由此带来的一个问题是:与自贸区管委会相对应的法律适用机构是什么?一审案件由谁管辖?自贸区成立伊始,这些问题就引起了关注,而且意见分歧较大。
  (一)自贸区一审案件管辖权
  有的主张,鉴于上海自贸区的重要性,有必要提升涉自贸区案件的级别管辖,即由上海市第一中级人民法院或上海市高级人民法院管辖一审案件。有的则主张由基层人民法院管辖一审案件。理由有:其一,符合现行《民事诉讼法》关于级别管辖的规定;其二,《民事诉讼法》的指定管辖制度(上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件),只针对个案,实践中不可能让上海市第一中级人民法院或上海市高级人民法院采用逐个案件指定管辖的方式提升自贸区案件的审级;其三,上海自贸区需要重点司法保障的政策倾向不能取代基层法院管辖一审案件的司法立场。因此,按照《民事诉讼法》地域管辖的一般原则,自贸区内案件的一审法院应当由上海市浦东新区人民法院行使管辖权。1后者的分析有其合理性,但立足点仅基于民事案件有失全面。民商事案件从数量上说虽然会是自贸区案件的最主要类型,然而随着自贸区转变政府职能、负面清单管理模式的推行以及综合执法权的设置与运行相关的行政诉讼案件也会逐渐增多,以及自贸区新型经济犯罪案件也不容忽视。笔者认为自贸区一审案件根据《人民法院组织法》和三大诉讼法确定即可,即一审主要应由浦东新区基层人民法院管辖。
  (二)自贸区司法机构的设置
  有学者主张在自贸区可设级别较高法院。理由是:第一,如果自贸区只配备一个基层人民法院的派出法庭,或相关事项还是简单归并由浦东新区人民法院处理,“会妨碍相关民商事纠纷的诉讼解决机制的有效性,令司法力量在自贸区改革试验中可能发挥的角色受到限制,与新时期背景下法院应该在试验区的法制环境的规范化进程中起到的作用不相称。”故而,“最高法院和上海市人大不妨审时度势、积极沟通,至少在自贸区设置专属的基层人民法院”。第二,新设基层人民法院与浦东新区人民法院各有分工,前者“可专注于与自贸区功能相关的、基于不同的法律规则背景产生的商事纠纷和行政纠纷,并可以考虑下设商贸、金融、投资、税务等特别审判庭”,自贸区内的刑事、普通行政纠纷和普通人身性的民事纠纷不妨“仍由原辖地的浦东新区人民法院受理”。第三,自贸区是设置在上海的国家级自由贸易区,司法权由更高级别的法院享有,在现实法治背景下或许更能有效地实现法律和政策的必要平衡,鉴于此,“有权机关可以考虑直接设置具有对前述民商行政纠纷的一审受理权的自贸区中级人民法院(对应的一种保守措施是在原有中级人民法院中设置自贸区派出法庭)”。2
  可以看出,主张自贸区设立较高级别法院者主要是担心低级别的法院会影响对自贸区的司法保障效果。不能说此一担心完全没有道理。然而,笔者对其关于新设基层人民法院与浦东新区法院分工的设想不敢苟同。既然新设了基层人民法院,那就按照我国基层法院的级别管辖、立案管辖制度受理案件即可。
  相较于管辖权设定的高度法定化,人民法院审判机构的设立则具有相对的灵活性。例如就有学者提出建议,“在自贸区内设立商事派出法庭处理认缴资本制下的公司法律纠纷及相关法律争议”;3中华全国律师协会副会长、金融证券业务委员会主任吕红兵认为,“在自贸区试验期间,设立自贸区法庭是有可行性的。更进一步推测,考虑到自贸区的改革深度、广度及时间长度,甚至可以考虑设立自贸区法院。” 4上海自贸区成立一个月后的2013年11月5日,上海浦东新区人民法院自贸区法庭正式挂牌成立。该法庭依法集中受理、审理辖区内涉自贸区投资、贸易、金融、知识产权和房地产等重点领域的民商事案件,并根据自贸区建设和运行的实际,对受案范围做必要调整。成立7个月来,自贸区法庭共收案243件,其中投资贸易类商事案件204件,金融类14件,知识产权类15件,房地产类9件。“新类型”“疑难”“独特”,成为这些案件共有的标签。5上海市第一中级人民法院制定了《关于为中国(上海)自由贸易试验区提供司法保障的方案》,设立专项合议庭,依法集中审理涉自贸区相关二审案件及重大一审案件。且行且探索且研究,这也符合自贸区作为“试验田”的特征。
  (三)自贸区知识产权保护
  我国正在实施创新驱动战略,建设国家创新体系。在建设过程中,知识产权的运用和保护至关重要。在上海自贸区的发展过程中,自贸区内的知识产权保护水平、知识产权海关保护、涉外定牌加工、知识产权执法等问题日益凸显。6那么在知识产权保护的司法适用上,能否建立一个统一的平台?《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,“加强知识产权运用和保护,健全技术创新激励机制,探索建立知识产权法院”,此项改革目标能否在上海自贸区率先实现,受到各方关注。2014年4月29日上海市第一中级人民法院发布,同年5月1日起施行的《涉中国(上海)自由贸易试验区案件审判指引(试行)》分别就专利权保护、商标权保护、著作权保护、规范竞争等多个方面,对自贸区知识产权的保护进行了规定;对司法实践中知识产权案件的审理进行了优化,如规定“尝试建立法院聘请技术专家辅助查明技术事实的途径和方法,不断完善技术事实查明的手段”,“探索通过庭前准备程序先行确定权利要求保护范围的裁判方法,提升专利纠纷的庭审质效和裁判水平”。但是,该《审判指引》是浦东新区法院在自贸区设立派出法庭的框架下“为法官审理相关案件提供思路”而作出的,所以没有提及是否设立知识产权法院或知识产权法庭的问题。
  笔者认为,自贸区本来就应该充满创新精神,就应该先行先试,自贸区所涉及的几大领域改革,必将带来大量新类型技术成果的创造和引进,知识产权案件也必将会增多,尽管它在自贸区民商事案件中占比不会太大,但由于其重要性和专业化程度高,所以在自贸区这块试验田建立知识产权法院的机会和条件是成熟的。
  三、自贸区法律适用的依据
  (一)自贸区法律适用之国际法与国内法
  自贸区积极发展总部经济,鼓励跨国公司在自贸区内设立亚太地区总部;推动国际贸易、仓储物流等基础业务转型升级,发展离岸贸易、国际贸易结算、国际大宗商品贸易、跨境电子商务等新型贸易业务;鼓励自贸区内企业开展国际国内贸易,实现内外币一体化发展;发展国际船舶运输、国际船舶管理、国际船员管理、国际航运经纪等产业,发展航空货邮国际中转,发展国际中转、集拼和分拨业务。7与上述业务相关的我国已经加入的国际条约应当遵循和适用;没有国际条约的,要遵照国际惯例。
  国际法与国内法的关系既是国际法的理论问题,也是涉及到各国实践的问题。自19世纪以来,西方国际法学者在国际法与国内法关系的理论上提出了三种不同主张:即国内法优先说、国际法优先说及国际与国内法平行说。前两种学说被归结为“一元论”,第三种学说为“二元论”。我国学者一般认为,国际法与国内法是法律的两个体系,但由于国家是国内法的制订者,又是国际法制订的参与者,所以二者彼间有着密切的联系,互相渗透,互相补充。国家既要在制订国内法时考虑到国际法的规范要求,又要在参与制订国际条约时坚持国内法的原则立场。国际法与国内法关系的核心就是国家在国内如何执行国际法和如何履行其所承担的国际义务的问题。我国宪法中对于国际法和条约在国内的效力没有明文规定,对条约与国内法的关系也未作直接的规定。但从宪法关于缔结条约的程序规定以及《中华人民共和国缔结条约程序法》的规定看,条约和法律一样,在中国法律体制内有着同等的效力。实践中,需要在我国国内执行的国际法的原则、规则,我国根据情况制定相应的国内立法或直接适用;对于我国法律没有规定的或有不同规定的,则按照我国加入的条约或有关国际惯例执行。
  但现实中,我国现有法律与国际经贸规则,尤其是全球新兴的“自由贸易区”规则仍有相冲突之处,一些涉及国家经济发展与国际社会经贸、货币、服务业等方面的法律依然与国际规则不统一。8这是全国人大常委会授权国务院在中国(上海)自贸区调整有关法律规定的重要因由,据报道,自贸区法庭至2014年7月审理的案件,“多数涉及国际条约的直接或转化适用……”。9今后自贸区中国际投资、贸易、航运、金融等涉外案件将全面增长,所以必须正确适用国内国际两种法律渊源,同时积极运用国际司法中的相关规范公平、公正地确定涉外案件的管辖权、法律适用、判决的承认与执行等相关事项,维护上海自贸区的国际声誉。10在上海自贸区处理好国际法与国内法的关系将会面临一个较长的调适期。
  (二)自贸区法律适用之国家法与地方法
  中国(上海)自贸区设立于中国境内,所以按照法律适用理论,我国全国人大及其常委会制定的法律、国务院颁布的行政法规是普遍适用于大陆(内地)的所有领域的。由于全国人大授权国务院暂时停止部分法律(条款)的适用引爆了自贸区法律适用之国家法与地方法关系的处理问题。
目前已经纳入“暂时调整”范围的法律(条款),从国家层面看就是《决定》中涉及的《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定的11项行政审批的暂时调整(停止)适用。停止某些法律(条款)在某地区适用,是否有立法依据,是否会破坏国家法制统一?会不会对其他地区产生不良影响?这也是关注的热点。《立法法》第9条规定,“本法第八条规定的事项(中央专属立法事项)尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规”,这里说的是授权国务院“立”法,而这次关于自贸区是授权国务院“废”法。此“废”法授权有无依据呢?《宪法》第89条列举了国务院职权,其中第18项是开放式规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”。据此,只要人大及人大常委授权后便可获得相应权利,因此授权本身是有法律依据的,而且此次有关自贸区的授权并非是开“废”法之先河,2012年第十一届全国人大常委会第三十次会议上通过《关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》已在自贸区之先了。
  《方案》由上海市政府和商务部联合递交,是先行先试的法律界限,也是相关立法活动的基础,是自贸区的基础性法律文件。但它并不是国务院制定的规范性文件,而是属于国务院批准的规范性文件。由于先行先试的是国家事权,由国务院同意才能运行,所以从实际的效力来看,它应当定位于国务院有关部门和省级人民政府共同制定的行政规章,但这个行政规章与通常意义上的政府规章不同,是经过国务院批准的。涉及到上海市相关地方性法规与这个规章到底什么关系,按照《立法法》的规定,二者位阶相同,如果发生冲突的话,需要国务院来审定。11
  2013年9月26日上海市第十四届人大常委会第八次会议通过的《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》规定了一个概括性的条款,即“凡法律、行政法规在上海自区调整实施有关内容的,本市有关地方性法规作相应调整实施”;上海市“其他有关地方性法规中的规定,凡与《方案》不一致的,调整实施。”。这是节省资源的立法表现,随着自贸区发展的推进,全国人大如果有新的授权国务院调整法律(条款)的事项,上海市地方立法则无需出台相应规定了。
  被誉为自贸区“基本法”的《中国(上海)自由贸易试验区条例》共9章57条,从管理体制、投资开放、贸易便利、金融服务、税收管理,到综合监管、法治环境等方面,对推进自贸试验区建设进行了全面的规范。同时,从反垄断审查、金融监管、城市规划、环境保护、劳动者权益、技术法规和技术标准到税收、工商行政、外汇,各种手段应联合运用,构建起风险防御体系,这些都需要在自贸区形成配套的行政法规。随着工作的深入,自贸区会在外商投资领域形成一些新的行政法规,如果经过三年的实践证明可行,将来上升为法律的可能性很大,由此为中国加入TPP扫除法律上的障碍。也可以先行试验国际经贸新规则、新标准,积累实践经验,为与美国欧盟等发达国家和地区开展自贸区谈判提供参考,进而为我国参与全球治理提供理论支撑。12
  如何在上海自贸区理顺国家立法和地方立法的关系是一个无法回避的问题。上海自贸区的先行先试,对维护国家的法制统一提出了很高的要求和挑战,在边行边试中尚需要继续研究,以便为以后其他自贸区的法律问题的处理积累经验。

注释:
  ①许凯:《对中国(上海)自由贸易试验区司法保障的建议》,民进中央网站,2013-10-15。
  ②缪因知:《上海自贸区可设级别较高法院》,《法制晚报》2013年10月11日A43版。
  ③刘春彦:《“两虚”罪名在自贸区内应不再适用》,《东方早报》2013年10月22日。
  ④田享华、张安澜:《建议设立上海自贸区法庭》,《民主与法制》(财经版)2013年10月刊。
  ⑤《自贸区法庭改革“试验田”里耕耘忙》,《人民法院报》2014年7月13日第8版。
  ⑥尹锋林、张嘉荣:《上海自贸区知识产权保护:挑战与对策》,《电子知识产权》2014年第2期。
 ⑦《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》(上海市人民政府令第7号)。
  ⑧转引自钟磊:《论上海自贸区对我国国际经济法制的潜在影响》,《区域经济》2013年10月。
  ⑨《自贸区法庭改革“试验田”里耕耘忙》,《人民法院报》2014年7月13日第8版。
  ⑩许凯:《对中国(上海)自由贸易试验区司法保障的建议》,民进中央网站,2013-10-15。
  11《自贸区法制建设如履薄冰》,《21世纪经济报道》,2012-11-14。
  12钟磊:《论上海自贸区对我国国际经济法制的潜在影响》,《区域经济》2013年10月。