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试论非法证据的认定与排除

发布时间:2015-04-30 阅读次数:


试论非法证据的认定与排除
 
蔡绿山 张明武
内容摘要:非法证据排除规则是对证据合法性规则的补充,是现代法治国家普遍采纳的一项证据规则,我国现行的刑诉法在立法层面上首次确立了这一规则,具有尊重和保障人权以及保障司法公信力的重要意义。世界各国排除非法证据的方法、程序各不相同,从立法与实践来看,对于非法言词证据的排除主要存在自动排除和裁量排除两种方式,对非法取得的实物证据的排除主要存在自动排除、自动排除加例外、裁量排除三种方式。在我国,非法言词证据实行自动排除方式,非法取得的实物证据实行的则是裁量排除。笔者对完善我国的非法证据排除规则提出了自己的设想:认为在排除模式上,对非法取得的言词证据,应当实行自动排除,对非法取得的实物证据,应当尽可能地排除;应当建立合理的非法证据排除程序;应当落实“证据是否为非法取得”的证明责任问题,明确非法证据的证明标准。

  在讨论非法证据的概念之前,我们先举一个案例。某公安机关工作人员乙某在对抢夺案件的犯罪嫌疑人甲某进行讯问的过程中,突然手机响了,乙某接听后告诉甲某: “你母亲现在突发交通事故被撞,正在医院抢救。”作为独生子女的甲某听说后心急如焚,恳求公安工作人员押解其去医院看望母亲。乙某告诉甲某若其供述自己的犯罪行为就向领导请示,争取同意他的请求,甲某迫于无奈全盘“招供”了自己的罪行。在甲某刚刚招供完,乙某的电话又响起,接完电话后,乙面带愧色地对甲说:“很对不起,刚才打电话的人搞错了,出交通事故的是另外一个嫌疑人的母亲,你母亲健康平安。”此种情况下取得的犯罪嫌疑人甲某的口供是否为非法证据?其口供能作为证据使用吗?要回答这些问题,我们必须弄清非法证据的含义。
  一、非法证据的认定
  (一)非法证据的定义
  如何对非法证据进行定义,目前尚未有定论。证据本身无合法与非法之分,“非法”一词无疑是针对取证手段而言的,在英文中“非法证据”一般表述evidence illegally obtained,也是从取证手段的非法性上来界定的。1依据修改后的刑诉法第五十四条的相关规定,笔者认为刑诉法对非法证据的定义为:采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言,以及违反法定程序收集的,可能严重影响司法公正,且不能补正或者作出合理解释的物证、书证。此外,结合我国刑诉法第五十条的规定,我们可以看出,非法证据主要包括采取非法方法取得的言词证据和通过非法取证程序取得的实物证据。
  (二)非法证据的界定
  本文前述案例反映了实践当中非法证据的界定问题:在司法实践中怎样对“瑕疵证据”和“非法证据”进行区分。在前案侦查过程中,被告人甲某被公安机关工作人员乙某控制,乙某利用甲某对家人的担心,谎称甲某的母亲突发交通事故,以此诱导甲某,取得认罪供述。案件中侦查机关在非暴力情况下诱导取证,是构成违法侦查还是仅存在瑕疵?所形成的证据是属于瑕疵证据予以补正还是属于非法证据应予排除?回答这些问题前,我们必须先解决以下问题:在具体司法实务中如何理解“非法证据”?办案过程中如何区分“瑕疵证据”和“非法证据”?结合《非法证据排除规定》以及现行《刑事诉讼法》的相关规定,笔者认为非法证据通常具备以下特点:一是取证主体为法定侦查机关;二是取证行为严重违法;三是取证主体的违法取证行为与获取的证据之间存在因果关系,即取证主体的违法取证行为为“因”,证据是“果”。从法理角度看,“非法证据”与“瑕疵证据”明显不同。在性质上,“非法证据”系取证主体以严重侵犯人权的非法方法所收集,如冻、饿、晒、烤、强光、噪音等非人道的方法。而“瑕疵证据”虽同属侦查机关以违法方法获取之证据,但违法程度较轻,在采信上不是强调“排除”,而是要求“补正”,可以通过转化而作为证据继续使用。2无论是对物证、书证、检查笔录,还是对被告人供述笔录、书面证人证言,现行的《刑事诉讼法》和相关司法解释都对“瑕疵证据”确立了多种补正或转化规则。
  (三)非法证据的判断标准
  依刑诉法的规定,非法证据仅限于非法方法收集的言词证据和通过非法取证程序获取的实物证据,对证据其他方面的不合法未予以规定,且未对非法方法给出明确的界定。修改后的《刑诉法》第五十四条对于何为“非法方法”仅规定了 “采用刑讯逼供等非法手段” 以及“采用暴力、威胁等非法手段”,删除了原刑诉法中关于“引诱、欺骗”的内容。而原《刑事诉讼法》第43条曾明确规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院原《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条也曾规定“采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据”。由此可以看出,《排除非法证据规定》制定之前的立法及司法解释,均认为“威胁、引诱、欺骗”等方法与“刑讯逼供”等同,同属非法取证方法,都予以明文禁止。从我国司法实务的角度来看,这种作法显然过于绝对。在实践中,以“威胁、引诱、欺骗”等方法取得证据,很多时候与侦查谋略、审讯技巧难以分别,不应该一概而论。如果完全排除任何形式的威胁、引诱、欺骗取得的供述以及引诱、欺骗取得的证人证言和被害人陈述,会给侦查工作带来很大困难,没有任何一个国家对侦查采取如此之高的标准。3
  从世界各国的经验来看,基于打击严重刑事犯罪的需要,各国法律和司法实务中对于威胁、引诱、欺骗性取证,都采取了一定的“容忍”态度。4所以,取证主体采取“威胁、引诱、欺骗”等方法取证,不应该全部视为违法,故而,没有必要在立法上一概禁止。出于以上考虑,在制定《排除非法证据规定》的过程中,普遍认为:对于以“威胁、引诱、欺骗”等方法收集的证据,不应一概予以排除,要综合具体案情权衡利弊后决定是否排除,考虑司法工作的现状,对此问题不应过分苛求,故暂未作出规定。在修改刑事诉讼法时,立法者仍秉持了这一立场。但是,立法暂时未作出规定,并不意味着该类取证行为即一律合法,如采取突破基本社会道德底线的威胁、引诱、欺骗性的方法进行,则取得的应视为非法。
  就前案而言,公安机关的乙某在取证时谎称甲某母亲突发交通事故,致使甲某认罪,应认定为采取了引诱和欺骗性手段无疑,至于所取证据是否达到需要排除的程度,笔者认为,取得的证据为自认笔录,属于关键性的主观供述,客观依据性不足,容易受供述人自身状态以及情绪影响,乙某利用犯罪嫌疑人甲某的亲人安危进行欺骗和引诱,有悖于社会道德,对甲某起到一定的诱导和胁迫效果,应作为非法证据予以排除。结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条规定:使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使其违背意愿作出供述的,应认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。笔者认为乙某对甲某实施了变相肉刑,即精神摧残,应将其供述纳入到非法取证方法的范围。
  二、非法证据排除规则
  (一)非法证据排除规则的概念
  只有符合法律规定的证据,才能用于查清案件事实,保障程序公正,进而维护司法的权威。通过前文的阐述,我们可知我国的刑事诉讼法对取证主体、取证的方法、手段等方面都作了比较明确的规定,只有符合这些规定的证据才具有合法性,否则就是非法证据。哪些非法证据应当予以排除,如何进行排除,诸如此类问题便是证据排除规则所要解决的。新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》对我国原来的刑事证据规则作了大量的修改,并从立法层面上首次确立了非法证据排除规则。
  “非法证据排除规则,是指采用非法手段所取得的证据不得作为证明不利于犯罪嫌疑人、被告人的事实的根据。” 5根据非法证据规则的定义我们归纳出其特点:证据的非法性、非法证据种类多样性以及排除非法证据的不完全性。其价值在于确认违反程序所取得的证据当然无效,即“程序违法导致实体无效”。
  (二)非法证据排除规则的意义
  非法证据排除规则,作为证据采信规则的重要组成部分,已为现代法治国家所普遍采纳,它补充完善了证据合法性规则,在保障人权以及维护司法公信力方面发挥着不可忽视的作用。
  尊重和保障人权。“惩治犯罪与保障人权是刑事诉讼目的不可分割的两个方面,片面地注重一面而忽略另一面,必然违背刑事诉讼法的根本宗旨”。6修改后的《刑事诉讼法》第二条规定中华人民共和国刑事诉讼法的任务包括:保障无罪的人不受刑事追究;尊重和保障人权;保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利。《刑事诉讼法》中写入“尊重和保障人权”条款对于落实我国宪法的相关规定有着重要的意义,足见我国已充分认识到了尊重和保障人权的重要性。7刑诉法以保障人权为主线,贯彻尊重和保障人权的精神,确立了非法证据排除规则,有利于刑诉法尊重和保障人权这一任务的实现,有利于提高我国人权司法保障的水平。
  保障司法公信力。司法公信力表现为社会公众发自内心地对于法律权威的认同以及裁判的信服,它依赖于可看见的、可操作的合理司法程序的运作来产生公正的司法评价,并将它展现给社会大众,并得到社会的认同。司法公信力越高,代表着社会大众对国家司法机关运行、国家司法制度的贯彻过程以及结果的信任程度越高,非法证据就像嵌入司法公信力中的毒瘤,任其发展,必然会给司法公信力带来难以弥补的危机和损害。从这个角度来说,设立非法证据排除规则就是为了给司法公信力设立的一层安全检测系统,用来及时发现并排除这个危机,以免酿成大错。
  (三)他山之石——国外排除非法证据的方式
  目前,世界上绝大多数国家都确立了非法证据排除制度,但其具体内容不尽相同。通过对各国非法证据排除规则的分析,我们发现从立法与实践的角度来看,在非法言词证据的排除上,主要有两种方式:自动排除,即对所有能够证明存在非法形式的言辞证据都一概排除,无需法官进行权衡或决断;裁量排除,指借助于法官的专业知识,对个案中的具体证据进行专业分析,自由裁量以决定是否排除。前一种排除方式以美国、日本、俄罗斯、法国等国家为代表,英、德两国则并用以上两种排除方式。非法取得实物证据在排除的方式上与非法言词辞证据有所不同,除上述两种排除方式以外,还存在一种自动排除加例外的排除方式,就是在自行排除的基础上增加例外情况的特殊处理方法,这主要为美国所采用;俄国、法国在非法实物证据的排除上主要采用自动排除方式;英国、日本、德国则更多依赖法官的自由裁量权来进行权衡,主要采用裁量排除方式。
  (四)我国的非法证据排除规则
  我国《刑事诉讼法》第五十四条明确规定对采用刑讯逼供等非法方法收集的言辞证据应当予以排除,所谓“应当予以排除”,就是必须无条件地排除,由此可见,我国对于非法取得的言词证据实行的是自动排除。但由于实际操作中,言词证据获取对象不同,证据搜集的方式也不一样,违法的程度不同,排除的手段也不尽相同。对于被告人、犯罪嫌疑人来说,非法证据的搜集手段可能更为暴力和严重一些,所以法律规定“采用刑讯逼供等非法方法”;对于被害人及证人,搜集他们的证据采取逼供手段的相对较少,主要是采用威胁、胁迫、诱导等方法,因此法律规定“采用暴力、威胁等非法方法”。这样针对性的规定有利于保障所有当事人,尤其是被告人、犯罪嫌疑人的合法权益。 8《刑事诉讼法》第五十四条除刑讯逼供之外还强调了“其他非法方法”,对于其他非法方法的理解,我们可以结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》规定第九十五条以及《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》规定第八条来理解,应当包括“使用肉刑或者变相肉刑”、 “采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”,以及“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”。
  与言词证据相比较,实物证据和书证更能稳定、真实、客观地反映案件的真实情况。非法取得的实物证据的真实性、可靠性不会因取证手段违法而发生本质变化,法律对他们的规范也不如非法言词证据那样严格。9如果仅仅因取证方式上存在违法便否定其证明力,对于查清案件真相与事实而言显然是不妥当的。因此《刑事诉讼法》第五十四条规定违法收集的实物证据可进行补正或解释,只有不能补正或作出合理解释时才予以排除。此项规定在一定程度上延伸了法官的权力范围,是法官审理案件的自由裁量权的体现。由此可见,我国是采用裁量排除的方式来对非法实物证据进行排除的。法官在审理案件时将综合考虑非法证据采集方式的严重性、非法性、犯罪情节以及影响力、危害程度等因素,并且在侦查机关解释合理性的基础上结合其他证据,最终决定是否予以排除。10将非法取得的言词证据与实物证据区别对待,目的是为了平衡刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权的双重价值取向。11
  三、完善非法证据排除规则的思考
  (一)选择适当的非法证据排除模式
  1、对非法取得的言词证据实行自动排除
首先,对非法言词证据的排除采用自动排除模式,有利于非法证据排除规则最大效用的实现。非法收集言词证据,非法行为针对的对象为公民个人,直接侵犯了公民的人身权利。对非法取得的言词证据实行自动排除,是对非法取证行为的彻底否定,对确立保障人权的价值取向意义重大。同时可以促使办案人员严格按照法律的规定和法定的程序行使权力,有利于消除目前实践中存在的冤假错案等不良现象。其次,目前我国加入的相关国际公约在非法言词证据的排除上规定的也是自动排除模式。因此,确立自动排除非法言词证据的模式,也是履行国际公约的要求。
  2、对非法取得的实物证据应尽可能排除
  “毒树之果”理论源于美国,意思是“通过非法言词证据和实物证据而获得的二手证据也要予以排除”。12不同于非法取得的言词证据,“毒树之果”的实物证据发生虚假的可能性较小,有较高的可信度,在特定情形下予以采纳,有利于案件真相与事实的发现。另外,实物证据来自于客观世界,违法取得的实物证据一般侵害的是公民的财产权、住宅权,在一定范围内采纳非法取得的实物证据不会对人权保障造成强烈冲击。因此,可以适当采纳非法取得的实物证据。但是,“毒树之果”的实物证据毕竟是通过非法手段获取的,如果对此种证据一概采纳而不加以限制,同样会侵犯人权,影响司法公信力。因此,有必要赋予裁判人员一定的自由裁量权,允许其根据案件的具体案情,在权衡考量后做出采纳与否的决定。从原则上来看,那些违反法律规定或法定程序收集的实物证据,若侦查人员主观上不存在故意或重大过失,客观上造成的损害结果又较轻,则可以不予排除;如果侦查人员主观上存有故意,主体身份上存在法定的回避等情形,客观上对公民的合法权益造成了严重损害,由此取得的实物证据,当予以排除。
  (二)建立合理的非法证据排除程序
  在我国真正建立起非法证据排除规则,还需依赖相应程序的建立,以便于非法证据排除规则的实施。在西方国家,非法证据是在审判阶段被排除的。13我国的非法证据排除,主要在审查起诉程序以及审判程序这两个程序中实现。依照目前的非法证据排除程序,审查起诉程序中的非法证据排除由检察机关单一主体主动排除;在审判阶段,虽然我省高级人民法院已制定颁发了《办理刑事案件排除非法证据操作规程(试行)》,但法律并没有规定具体的证据排除程序,在司法实践中也没有统一的做法。这种非法证据排除程序的弊端如下:首先,检察机关单一主体主动排除与程序参与原则不符,侵犯了被告人和犯罪嫌疑人的合法权利;其次,作为控方的检察机关,可能会为了案件胜诉的需要,将非法取得的证据作为指控的合法依据;再者,虽然法律规定法官应当对刑讯逼供等非法手段获取的言词证据进行排除,但在司法实践中,法庭上审查非法证据的法官与审理案件的法官为同一人或同一合议庭,导致法官在审查证据前就已经了解了非法证据的内容,先入为主地影响到他们在评判证据、认定案件事实时的客观性,,使非法证据排除的效果大打折扣。14
  为了解决以上问题,增强我国非法证据排除规则的可适用性,笔者认为应当对非法证据排除程序作出以下设计:首先,在审查起诉程序中,检察机关可以主动地对非法证据进行排除,与此同时,应设立证据展示制度,在此基础上给予辩方充分参与非法证据排除程序的机会。检察机关应向辩方展示其取得的所有证据,证据未向辩护人展示的,在法庭上不可出示,亦不能作为案件定罪量刑之依据。在证据展示过程中,辩方对自认为是非法取得的证据可提出排除请求,如果检察机关经核查接受该请求,则该证据就不可作为起诉证据提交法庭;若检察机关不接受该请求,则争议进入诉讼程序。其次,判案法官与审查证据合法性的法官应分离。将对证据合法性或非法证据排除的审查设立在庭前审查阶段,可与法院对案件的立案审查同时进行。这样既可提升诉讼效率,又可以避免法官先入为主。当然,对庭前审查阶段法官作出的证据非法与否的决定不服的,在审判阶段控辩双方仍可将该争议向审判法官提出,由审判法官作出最终裁决。
  (三)明确证明责任与证明标准
  非法证据排除规则是对非法取证行为的彻底否定,而某一取证行为是否属于非法行为则不是一个不证自明的问题。15此问题主要包括两方面:即证明责任与证明标准。前者是指由谁承担证明证据为非法证据的举证责任,并在举证不能时承担案件败诉之风险;后者是指对于“证据是否为非法取得”的证明达到何种程度时,裁判者应予以认定。
  1、落实非法证据的证明责任问题
  其一,关于证据为非法取得的问题,辩方有责任提出“证据为非法取得”的主张;如辩方未提出以上主张,则可推定控方的取证行为合法,控方无进行相应证明的责任。因为,在刑事案件的诉讼中,控方需要提供大量的证据,以证明犯罪嫌疑人、被告人有罪,要求检方逐一证明这些证据的合法性,将会影响诉讼的效率,不符合诉讼经济原则。此外,在诉讼中,若辩方主张控方提出的证据为非法证据,则其还有责任提供证据证明或说明存在非法证据的可能性,以使审判人员足以确信发生了非法取证行为。
  其二,对于证据是否为非法取得,控辩双方须分别举证证明各自的主张。具体而言,对于控方提交的证据,如果辨方主张为非法取得,就应提供相应证明材料,以使审判人员足以认为使用的证据存在非法的可能性,控方可对辩方的主张进行反驳,但对自己的反驳主张,控方有责任举证加以证明。如辨方对控方的主张要进一步的进行反驳,仍应提出的反驳的合理理由并举证加以证明。依此类推。
  其三,如证据经过控辩双方的辩论和举证,审判人员依然不能确定其是否为非法证据时,裁判者有必要依职权进行调查核实,并按照有利于被告人的原则作出裁决。
  2、明确非法证据的证明标准
  一般认为,目前我国关于非法证据的证明标准是“查证属实”。 “查证属实”是指某行为或某事实在现实条件下确实发生,此标准同我国刑事案件有罪判决的证明标准一致,同属于最高层次的证明标准。这一证明标准,从学术理论的角度看,有在一定条件之下达到的可能性。但从具体司法实务的角度来说,该证明标准显然过高,要想达到非常困难。因为作为非法取证主体的公安或检察人员,通常会选取隐蔽的时间、地点实施非法取证行为,除犯罪嫌疑人本人外,存在其他目击证人的概率非常低,即便取证时对犯罪嫌疑人采取了严重侵犯人权的非法方法,也很难举证予以证明。因此,要想在我国真正实行非法证据排除规则,就需要适度降低非法证据的证明标准。笔者认为在我国非法证据的证明标准的选择上,采用“明显证据优势”或“较大证据优势”的标准较为合适。因为明显或较大证据优势比“查证属实”这一绝对证据优势容易衡量,从而既有利于发现案件真实与程序正义之间的平衡,又有利于实务部门操作。16具体而言,在控辩双方举证以及审判人员调查核实的基础上,与证明合法取证的证据相比较,证明非法取证的证据优势较大时,即可能发生非法取证的概率在百分之五十以上时,即可排除该证据。反之,则采纳该项证据。此种做法有效降低非法证据的证明标准,增加了非法证据排除规则在司法实践中的可适用性。     

注释:
  1、15汪建成:《中国需要什么样的非法证据排除规则》,载《环球法律评论》2006年第5期,第551、555页。
  2、万毅:《非法证据排除规则若干操作问题研究》,载《中国刑事法杂志》2007年第3期,第79页。
  3、汪海燕:《评关于非法证据排除的两个<规定>》,载《政法论坛》第29卷第1期,第97页。
  4、何家弘:《证据法学》,法律出版社2008年版,第343页。
  5、13、14、16陈光中:《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部<两个证据规定>之公布为视角》,载《中国法学》2010年第6期,第7、14、15页。
  6、樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社2001年版,第8页。
  7、杨宇冠:《 <刑事诉讼法>修改凸显人权保障》,载《法学杂志》2002年第5期,第19页。
  8、张智辉主编:《刑事非法证据排除规则研究》,北京大学出版社2006年版,第51页。
  9、陈瑞华:《非法证据排除规则的理论解读》,载《证据科学》2010年第18卷第5期,第557页。
  10、黄太云:《刑事诉讼法修改的主要内容介 绍》,载《刑事审判参考》总第84期,第102页。
  11、沈德咏:《中国刑事证据制度改革和发展需要处理好的几个关系》,载《中国法学》2011年第3期,第9页。
  12、李红、米潇玲:《建立非法证据排除规则研究》,载《诉讼法理论与实践》2003年刑事诉讼法学卷,第97页。