莫纪宏：加快推进涉外法治体系建设

来源：《习近平法治思想研究与实践》专刊2024年第4期（《民主与法制》周刊2024年第18期）

加快推进涉外法治体系建设

中国社会科学院法学研究所所长 莫纪宏

涉外法治作为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，事关全面依法治国，事关我国对外开放和外交工作大局。在强国建设、民族复兴新征程上，必须坚持正确政治方向，以更加积极的历史担当和创造精神，加快推进我国涉外法治体系和能力建设。自2003年以来，中国先后向刚果（金）派遣27批维和部队，中国维和军人勇往直前，不辱使命，以实际行动践行全球安全倡议，为维护世界和平贡献中国力量。图为中国第27批赴刚果（金）维和部队举行凯旋仪式（2024年5月4日摄）。 新华社发

2020年10月，党的十九届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》明确提出了“十四五”时期在法治建设方面要加强涉外领域立法，坚持多边主义和共商共建共享原则，积极参与全球治理体系改革和建设，加强涉外法治体系建设，加强国际法运用，维护以联合国为核心的国际体系和以国际法为基础的国际秩序，共同应对全球性挑战。这是党的文件首次明确提出要从体系化的角度来建设“涉外法治”。涉外法治体系是从系统化的角度来看待涉外法治工作的各个环节，坚持从整体观出发，把涉外立法、执法、司法、守法和法律服务这些涉外法治的重要元素有机结合起来，强调的是“治”的状态和结果，重视的是涉外法律实践的“实效”。习近平总书记在二十届中共中央政治局第十次集体学习时指出，法律是社会生活、国家治理的准绳。涉外法律制度是国家法制的重要组成部分，是涉外法治的基础，发挥着固根本、稳预期、利长远的重要作用。在强国建设、民族复兴新征程上，必须坚持正确政治方向，以更加积极的历史担当和创造精神，加快推进我国涉外法治体系和能力建设。

涉外法治体系涉及涉外法治工作的方方面面，不仅重视涉外立法、涉外执法、涉外司法和涉外守法，更重要的是，由于涉外法治工作的大量法律事务都发生在“域外”或“境外”，涉外执法和涉外司法能力和范围都会受到相应的限制，因此，涉外法律服务成为涉外法治工作的重要环节。从加强涉外法治体系建设的领域来看，加快推进我国涉外法治体系建设涉及以下几个方面。

一、涉外法治体系是一个系统工程，必须重视涉外法治理论体系的建设

习近平总书记指出：“涉外法治工作是一项涉及面广、联动性强的系统工程，必须统筹国内和国际，统筹发展和安全，坚持前瞻性思考、全局性谋划、战略性布局、整体性推进，加强顶层设计，一体推进涉外立法、执法、司法、守法和法律服务，形成涉外法治工作大协同格局。”①习近平法治思想的核心要义之一就是“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”。习近平总书记强调：“涉外法治作为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，事关全面依法治国，事关我国对外开放和外交工作大局。推进涉外法治工作，根本目的是用法治方式更好维护国家和人民利益，促进国际法治进步，推动构建人类命运共同体。必须坚定不移走中国特色社会主义法治道路。”②

构建涉外法治体系首先要从法理上有效地区分涉外法治与国际法治、外国法治之间的关系。从法理上来看，国内法治是与国外法治相对应的概念，而国外法治从逻辑上则包含了国际法治和外国法治两种形态。不同于传统意义上的国内法与国际法之间的“一元”或“二元”法理逻辑关系，国内法治与包含了国际法治、外国法治在内的国外法治之间的法理关系是通过国内法和国际法的实际“治”的效果来区分彼此之间的法律功能的。对于主权国家能够形成“治”的状态和效果的法律规则，不论是国内法律规则，还是国际法律规则；不论是制定法规则，还是司法裁判或调解、仲裁结论，都可以归入到国内法治的范畴。因此，能够被主权国家所接受的国际法规则或外国法规则，都可以构成“涉外法治”规则，对主权国家都具有法律上的拘束力。由此可见，加强涉外法治体系建设，首先要从法理上澄清涉外法治的性质以及涉外法治与国际法治和外国法治之间的法理关系。习近平总书记强调指出，要“加强涉外法治理论和实践前沿课题研究，构建中国特色、融通中外的涉外法治理论体系和话语体系，彰显我国法治大国、文明大国形象”③。涉外法治理论体系是涉外法治体系的理论基础，没有科学的涉外法治理论体系，就无法构建有效的涉外法治体系，也就无法获得涉外法治体系建设的话语权。

二、涉外法治体系的基础是涉外法律法规体系

涉外法治体系的基础是涉外法律法规体系，特别是涉外制定法规则体系。一个主权国家如果没有健全的涉外法律法规体系，就缺少处理涉外法律事务的基本规则，在涉外事务的处理中就会丧失法律主动权。特别是在国际民商事案件处理中，如果一个主权国家缺少有效的涉外民商事法律法规，就无法有效地保护本国企业和公民在国际民商事法律争议中选择本国法律或者本国法院来处理相关国际民商事纠纷的合法权益。此外，主权国家的涉外法律法规虽然原则上在主权国家管辖范围内适用，但是，现行国际法规则并不排斥一个主权国家的涉外法律法规的“域外适用”效力，将本国的涉外法律法规适用于海外或境外的本国企业或本国公民。因此，加强涉外法律法规体系建设是涉外法治体系建设的前提和出发点，加强涉外法治体系建设首要的是要加强以制定法规则为基础的涉外法律法规体系建设。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，首次提出了建设中国特色社会主义法治体系，并且提出了五项体系建设任务，其中首先是要形成完备的法律规范体系。这就意味着，法治体系的基础是制定法规则体系，没有法律规范体系的指引，也就很难构建科学和有效的法治实施体系、法治监督体系和法治保障体系。

习近平总书记在二十届中共中央政治局第十次集体学习时，明确了加强涉外法律法规体系在建设涉外法治体系中的重要地位和作用，指出“要坚持立法先行、立改废释并举，形成系统完备的涉外法律法规体系”，强调“要完善公开透明的涉外法律体系，加强知识产权保护，维护外资企业合法权益，用好国内国际两类规则，营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”。从涉外法治实践的角度来看，涉外法律法规体系不仅包括本国立法机关制定的涉外法律法规，也包括中国企业和公民在域外和境外应当遵守的国际法规则或外国法规则。遵守国际法规则或外国法规则最终要依靠涉外执法和司法机制来保障，凡是得不到国内执法机构或司法机构支持的国际法规则或外国法规则，因为无法对本国企业或公民产生实施上的法律效力，故也应当排除在涉外法治体系之外。为此，习近平总书记指出：“要强化合规意识，引导我国公民、企业在‘走出去’过程中自觉遵守当地法律法规和风俗习惯，运用法治和规则维护自身合法权益。”④

三、涉外法治实施体系是涉外法治体系的“实效”体系

涉外法治体系不仅要重视本国的涉外法律法规体系建设以及强化本国法域外适用体系的建设，更关键的是要关注涉外法律事务处理的“法治”状态，追求的是涉外法律体系的“实效”。习近平总书记在二十届中共中央政治局第十次集体学习时明确指出，要建设协同高效的涉外法治实施体系，提升涉外执法司法效能，推进涉外司法审判体制机制改革，提高涉外司法公信力。要深化执法司法国际合作，加强领事保护与协助，建强保护我国海外利益的法治安全链。

加强涉外法治实施体系建设包括了加强涉外国内执法司法体制机制建设和涉外国际执法司法体制机制建设两个方面。既要通过涉外法治实施体系建设来维护在华的外国企业、组织和公民的合法权益，也要通过涉外法治实施体系建设来有效地维护海外中国企业、组织和公民的合法权益。此外，要抓好涉外法律服务体系建设。相对于国内法治中的“涉内法治”来说，涉外法治实施更需要重视和依托涉外法律服务体制机制建设。以习近平同志为核心的党中央高度重视发展涉外法律服务业。习近平总书记多次对统筹推进国内法治和涉外法治、发展涉外法律服务业作出重要指示、提出明确要求，为涉外法律服务业发展指明了方向、提供了根本遵循。2014年10月，党的十八届四中全会明确要求“强化涉外法律服务，维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益，依法维护海外侨胞权益”。2016年5月，习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第二十四次会议，审议通过《关于发展涉外法律服务业的意见》。2020年11月，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调，要注重培育一批国际一流的仲裁机构、律师事务所，把涉外法治保障和服务工作做得更有成效。2023年11月，习近平总书记在中共中央政治局第十次集体学习时强调指出，要积极发展涉外法律服务。当前，加强涉外法律服务要从两个方面入手：一方面要加强中国驻外使领馆为驻在国中国企业和公民提供必要的公共法律服务，建立完善的“驻外法务机构”服务机制；另一方面要鼓励和推动中国律师事务所走出国门，在海外建立分所或者法律服务联盟，为中国企业、组织和公民提供有效的法律服务，以此来弥补国内执法司法机关在涉外执法司法功能方面的不足。

四、坚持以宪法为统领，加强涉外法治体系建设

涉外法治体系作为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，主要涉及中国特色社会主义法治体系中具有涉外因素的法律事务的处理和解决。相对于纯粹“涉内法治”，涉外法治中的法律规则和法律依据的构成比较复杂，既包括了本国立法机关制定的涉外法律法规，也包括对于本国的企业、组织和公民产生了法律效力并得到本国执法机构和司法机构认可的国际法规则、外国法规则以及国际司法机构或外国司法机构的司法裁判、国际仲裁机构的仲裁裁决以及国际调解机构的调解意见。这些复杂的法律规则和法律依据要具有国内法治意义上的“法治”价值，首先必须要在各种不同的涉外法律规则和法律依据之间形成价值统一或相互协调的法律原则，依据各种相互矛盾和冲突的法律规则和法律依据无法产生有效的“涉外法治”，将导致一国处理涉外法律事务的混乱局面。在此，引入“合宪性”概念可以比较有效地解决涉外法律规则和法律依据自身的正当性问题。

涉外法律规则或法律依据，不论是来自国内立法机关的制定法规则，还是来自国际法规则、国际习惯法或外国法，或者是国际性司法裁判、国际仲裁和国际调解，只要这些处理涉外法律事务和纠纷的涉外法律规则和法律依据在价值形态上不与本国宪法的基本原则和精神相抵触，处理涉外法律事务的各种形态的法律规则和法律依据就都具有涉外法治意义上的正当性和合法性，以及国内法上的法律拘束力。2023年6月28日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《中华人民共和国对外关系法》第三十条第二款规定：“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触。”这是第一次通过法律文本的形式明确了条约与宪法之间的基本效力关系，确立了宪法在涉外法治建设中至高无上的权威地位。在对外关系法确立宪法相对于条约的“至上性”原则之前，国家缔结或者参加的条约和协定与作为根本法的宪法之间的效力关系并不十分清晰。对外关系法的出台使得涉外法治体系建设的制度基础即涉外法律规则和涉外法律依据具有了法律规范内在的一致性，因此，合宪性要求保证了涉外法律法规体系中的法律规范价值之间的内在逻辑的统一性。作为涉外法治工作的基础，涉外法律法规体系本身处于符合合宪性要求的“法治”状态下，因此，符合合宪性要求的涉外法律规则和法律依据构成的涉外法律法规体系在规范和调整涉外法律关系的过程中，必然就可以基于合宪性价值有效规制涉外执法、涉外司法、涉外守法和涉外法律服务，从而保证涉外法律事务的处理和解决始终在具有合宪性的涉外法律规范的“规制”下有序地进行，运用法治方式有效维护国家主权、安全、发展利益。因此，坚持以宪法为统领，加强涉外法治体系建设，是当前和今后一段时间内涉外法治工作的重要任务，必须从涉外法治理论和实践两个角度加以深化。

注释：

①《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调 加强涉外法制建设 营造有利法治条件和外部环境》，载《人民日报》2023年11月29日，第1版。

②《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调 加强涉外法制建设 营造有利法治条件和外部环境》，载《人民日报》2023年11月29日，第1版。

③《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调 加强涉外法制建设 营造有利法治条件和外部环境》，载《人民日报》2023年11月29日，第1版。

④《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调 加强涉外法制建设 营造有利法治条件和外部环境》，载《人民日报》2023年11月29日，第1版。