以向黑客购买密钥方式经营勒索病毒解密业务行为的定性

□许浩

【案情】

被告人范某系一家从事勒索病毒解密业务的淘宝店铺经营者，但其自身并不具备解密勒索病毒的能力，其经营模式就是在网络上宣传推广该店铺可以提供勒索病毒解密服务，吸引受害者来咨询购买该服务。一旦有勒索病毒受害者购买其服务，其就通过联系黑客议价购买密钥的方式获取密钥，从而为受害者提供解密服务。有时候，为了获取更大的利益，范某还和网络上的其他经营者拼单向黑客购买密钥。在一年多的时间里，范某共计向80余家被害单位收取服务费460余万元，扣除向黑客购买密钥支付的310余万元，共计获利150余万元。

【分歧】

对于范某的行为如何定性，存在三种不同观点：

第一种观点认为，被告人范某在明知黑客利用病毒实施敲诈勒索的前提下，仍采用向黑客购买密钥的方式经营勒索病毒解密业务，系为黑客的敲诈勒索提供沟通和结算帮助的行为，应认定为敲诈勒索罪的共犯。

第二种观点认为，没有证据证明被告人范某与黑客存在事前或者事中的共谋，其是在被害单位找到其购买解密服务时，才从被害单位处获取了黑客的联系方式，联系并购买密钥，其没有敲诈勒索的故意，不构成敲诈勒索罪。但其行为客观上为黑客敲诈勒索提供了支付结算通道，且其明知黑客利用信息网络实施犯罪，故其行为可构成帮助信息网络犯罪活动罪。

第三种观点认为，被告人范某系受被害单位的请求而与黑客谈判购买密钥，代表的是被害单位的利益，主观上不具有帮助敲诈勒索或帮助信息网络犯罪活动的故意，且与直接联系黑客支付勒索金相比，被害单位实际从中获益，所以被告人范某的行为不构成犯罪。

【评析】

笔者倾向于第一种观点，即范某的行为构成敲诈勒索罪，系黑客敲诈勒索的共犯。理由如下：

首先，范某的行为具有严重的社会危害性，有给予刑事处罚的必要性。该行为绝非单纯如上述第三种观点所认为的“系为被害单位提供帮助的行为”。虽然在被害单位面对勒索病毒的困境下，该行为客观上为被害单位提供了一种比直接联系黑客相对更好、更有保障的摆脱困境路径，但也正是这种中间商行为，使得黑客的勒索更容易得逞，客观上助长了黑客的勒索行为，甚至逐渐形成了黑客专门破坏计算机信息系统，中间商负责宣传推广联系被害人收取解密服务费，然后联系黑客购买密钥帮助被害人恢复计算机信息系统，以此牟取非法利益的灰色产业链。中间商名为帮助被害人解密，实为助长黑客的勒索行为，并以此牟取非法利益。此类经营行为是绝不应当容忍的，因为其极易与实施敲诈勒索的黑客形成心照不宣、沆瀣一气的默契。

其次，此类行为也绝非中立帮助行为。有观点认为，范某与黑客之间并无共谋，法律也不禁止人们经营勒索病毒解密服务，其只不过是在正常的经营过程中，客观上对黑客的勒索行为起到了一定的帮助作用，就如出租车司机明知乘客是要去某地实施盗窃，仍将其运送至该地的行为一样，只是中立帮助行为，不构成帮助型共犯。对此，笔者认为，该观点实际上失之偏颇，且对中立帮助行为的理解存在误差。中立帮助行为是指在外观上看似无害，但在客观上对正犯行为及其结果起到促进作用的行为，通常就是在职业行为同时所实施的犯罪帮助行为。因为中立帮助行为在规范性评价上通常没有制造不被法所允许的危险，没有达到值得作为帮助犯处罚的程度，故一般不作为帮助犯处罚。本案中范某的行为显然不是日常的看似无害的行为，其实际上已经制造了不被法所允许的危险，所以缺乏中立帮助行为要求的中立性特征，故不属于中立帮助行为。

再次，本案虽然没有确实的证据证明被告人范某与黑客之间存在共谋，但范某向黑客购买密钥再为被害人提供解密服务的经营行为是长时间反复进行的，其在明知黑客对被害人实施敲诈勒索的情形下，长时间反复向黑客购买密钥，实际上与黑客之间已经形成了一种默契，可以说已经参与进了黑客的敲诈勒索犯罪之中。就如电信网络诈骗案件中的受诈骗集团雇佣负责诈骗得款取现的“车手”，如果是偶尔一次取现即被抓获，那还难以说其已经参与进了诈骗集团的诈骗犯罪之中，但如果是长期反复帮助诈骗集团取现和转移赃款，就应当认定其参与进了诈骗集团的诈骗犯罪之中，已经成为诈骗犯罪中的一环，从而构成电信网络诈骗的共犯。需要注意的是，对于此类犯罪证据的审查和分析把握要关注网络犯罪的特殊性，不能因为没有明确的证据证明行为人与黑客之间存在共谋，就否定共犯的成立。一方面是因为共犯概念早就已经超越了共谋的范畴，实践中，对于没有共谋，但行为人明知他人在实施犯罪而给予帮助的，认定共犯早已没有障碍；另一方面，网络犯罪中，在形成灰色产业链的趋势下，行为人和黑客之间的那种心照不宣和默契未必就不能视为一种更广泛意义上的共谋，一种共同寄生于这条灰色产业链以获取各自非法利益的共谋。

最后，本案被告人的行为应认定为黑客敲诈勒索犯罪的共犯，而不应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。从形式上看，被告人的行为似乎完全符合“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供广告推广、支付结算等帮助”的帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。但需要注意的是，帮助信息网络犯罪活动罪一般是用来规制对他人的信息网络犯罪明知程度较浅、只具有概括性的明知，没有参与他人实施的具体犯罪过程且不从他人的信息网络犯罪中分取利益的帮助行为。如果超越了这个界限，帮助信息网络犯罪活动罪一般就不足以评价行为人的犯罪行为，而应纳入正犯的帮助犯范畴予以评价。关于正犯的帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪之间是否存在竞合关系，笔者的观点是，如果不同罪名之间能够划出相对清楚的界限的，还是不宜过多地采用竞合的方式来理解罪与罪之间的关系。本案中，被告人范某对于黑客实施敲诈勒索具有确切的明知，且通过与黑客之间的议价事实上与黑客分享了敲诈勒索犯罪获取的非法利益，其行为明显已经超越了帮助信息网络犯罪活动罪的范畴，对其应以敲诈勒索罪的共犯予以认定。

（作者单位：上海市高级人民法院）